【要点提示】

    签订建设工程合同首先要审查承建方的资质，否则合同无效，费时费力，一切从头再来。

【案例索引】

   （2009）信浉民初字第706号民事判决书

    （2009）信中法民终字第718号民事判决书

【案情】

    原告胡xx与被告徐xx通过别人认识，之后双方约定被告徐xx负责把原告位于信阳市金牛山管理区飨堂村九组的两幢楼房的用电设施安装好。原告于2008年元月18日和24日分两次交给被告徐xx90000元现金（其中2008年元月18日收条50000元，落款人为徐xx、胡xx；2008年元月24日收条40000元，落款人为徐xx）。2008年9月1日原告胡xx与被告徐xx签订一份协议书，约定：被告徐xx负责接火至总表通电，2008年10月1日前一定通电。否则，被告从原告交款之日起，承担月息百分之五的利息。协议签订后，至今仍未通电。

    原告胡xx诉称，2008年元月份，通过中间人郑xx的介绍认识了被告徐xx、徐谎称可以负责把原告在信阳市金牛山管理区飨堂九组新建开发的两幢楼房用电安装好。原告于2008年元月18日和24日两次交给被告徐xx90000元现金，被告徐xx出具了250变压器安装现金收条两张，但被告收到90000元以后，只是把变压器运送到现场一直没有接火。这严重影响了原告开发的农民新村90户居民的用电。之后，原、被告双方于2008年9月1日签订了协议书，约定：2008年10月1日前一定通电，否则，被告从原告交款之日起，承担月息百分之五的利息。因此，请求人民法院依法判决二被告立即退还安装变压器款90000元，被告承担银行利息67500元（截止到2009年4月26日），本案诉讼费由被告承担。

    被告徐xx辩称，原告胡xx在诉状中要求退还安装变压器款90000元，与事实不符。因为答辩人在收到原告的安装变压器款后，立即将变压器运送到现场，并进行安装，答辩人已经按照合同的约定积极履行义务。原告胡xx不按照电业局统一安装一户一表要求，不积极履行配合义务，导致答辩人安装的变压器，一直未能接火，鉴于以上事实，请求人民法院查明事实，维护答辩人的合法权益，驳回原告胡xx的诉讼请求。

   被告胡xx未作答辩

【审判】

    法院经审理认为，原告胡xx与被告徐xx2008年9月1日签订的安装变压器通电协议书是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应依约履行。被告徐xx没有按照约定时间使总表通电，构成违约，其辩称是由于原告不履行一户一表的配合义务，无据证实，理由不能成立。协议系原告胡xx与被告徐xx所签，与被告胡xx无任何法律关系。原告胡xx诉请利息的计算明显高于遭受的损失，应当核减，以总标的90000元的30%为宜。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：

    一、被告徐xx于本判决生效后五日内立即退还原告胡xx90000元。

    二、被告徐xx向原告胡xx支付2.7万元的违约金。

    三、驳回原告胡xx对被告徐xx的诉讼请求。

    该案判决后，被告徐xx不服上诉，信阳市中级人民法院将2.7万元违约金改为支付90000元的同期银行贷款利息，从2008年2月1日起至付清止。

【评析】

    本案需要解决的问题有以下三个方面：

    一、原、被告订立的合同是否为有效合同

    合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对双方当事人产生法律约束力。合同是一种民事法律行为，因此，民事法律行为应具备的条件，也就是合同生效的一般条件。依《民法通则》第五十五条规定，合同生效的一般条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。本案中的被告徐xx是一个没有安装高压供电设施的个人，也就是说本案中的原、被告签订协议时被告徐xx的主体不适格，因此原、被告所订立的合同是一个无效合同。无效合同又称绝对无效合同，是指自始就确定的当然的绝对不能发生法律效力的合同。对于无效合同任何人也不能使其有效，并且即使当事人未主张合同有效，法院也不能将无效合同做有效合同处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，合同无效的情形有:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。以合法形式掩盖非法目的。损害社会公共利益。合同无效双方当事人应当返还财产，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这里的过错是指在使合同无效上有过错。

    二、本案中的原、被告是否按照合同履行了自己的义务，即原、被告双方是否存在合同违约行为。

    《合同法》第六十条规定；“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”可见，合同的履行就是债务人按照合同的约定或法律的规定，全面地、正确地履行自己所承担的义务。合同的履行具有如下特征：（一）合同的履行时合同的基本法律效力。（二）合同的履行是债务人所为的特定行为。合同的履行时给付行为与给付结果的统一。合同的履行时合同消灭的一种原因。在合同的履行过程中，当事人除应遵循民法和合同法的基本原则外，还应坚持实际履行原则，适当履行原则，协作履行原则和经济合理原则。实际履行原则是指当事人应当按照合同的标的履行合同义务。适当履行原则是指当事人应当按照合同的约定或者法律的规定全面适当地履行合同。根据该原则，当事人除按合同的标的履行外，还应按照合同标的的数量和质量、履行期限、履行地点、履行方式等履行合同。本案中的被告徐xx虽然按照合同履行了一部分义务，但是依照合同约定，被告应该在2008年10月1日前完成合同义务。该合同约定的时间早已过去，被告徐xx的行为构成了未适当履行合同的违约责任。而被告答辩的原告未按合同履行义务，应合同中未有显示，被告也未举证证明，因此该案一审法院认为是被告徐xx单方违约

    三、违约责任如何承担

    在实践中，违反合同的情况是多种多样的，各种违约行为的后果也不可能相同。因此，当事人承担违约责任的方式也就不可能相同。《合同法》笫一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补偿措施或者赔偿损失等违约责任。”根据这一规定，违约责任的形式主要有；继续履行，支付违约金，赔偿损失。违约金具有惩罚性和担保行，本案中原、被告双方所订协议约定从交款之日起承担月息百分之五的利息。这应当属于约定违约金，但约定的违约金过高。

    综上所述，本案原一审法院根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条的规定违约金最高不能超过总标的的30%判决被告返还原告九万元，支付原告违约金2.7万元，是因为没有首先审查原、被告之间的合同是否合法有效。本案原被告之间订立的合同因被告无资质，主体不适格而无效，无效的过错程度被告更大，故二审法院的判决更为适当