笔者在审理一起商品房买卖合同纠纷案中，甲、乙分别同房产公司签订购房合同，岂料房产公司一房二卖，在房产公司向甲交付该房(但未办理所有权登记)后，乙为取得房屋被迫诉讼。法院判决甲取得该房屋的所有权，判令房产公司对乙“1+1”返还及赔偿。案虽结事亦了，但笔者认为因我国立法没有明确对不动产的占有是否具有权利推定效力，致使该判决在适用法律上存有瑕疵。

    占有，指占有人对动产或不动产的实际控制。占有的权利推定效力，是指占有人于占有物上行使的权利，推定为合法并有此权利。

    世界各国立法均规定对动产的占有具有权利推定效力，对不动产的占有是否具有权利推定效力则有二种立法例，德国、瑞士不承认对不动产的占有具有权利推定效力，而日本、台湾地区则予以承认。我国《物权法》对此未作规定，学术界、实务界大致有二种观点。否定论者认为不应承认对不动产的占有具有权利推定效力；而肯定论者又有二种观点：1、认为权利推定效力不适用于法定应当办理登记的不动产；2、认为权利推定效力仅适用于未登记的不动产。

笔者同意对不动产的占有推定效力应只限于未登记的不动产

    1、占有制度的价值决定了占有权利推定应当及于不动产

    我国《物权法》立法顺应“从所有到利用”的发展趋势，以“物尽其用”为追求，以求发挥物的最大效用与最大经济效益，从而使有限的资源得到最充分的利用，此观念的转变必将加速商品的生产和流通，并要求稳定的社会秩序与之相适应。占有作为一种事实构成社会秩序的一部分，法律应当对此种支配关系予以保护，禁止他人以私力破坏，从而维护社会的安宁与和平，此为占有制度的价值所在。从该价值出发，动产占有如此，对不动产的占有也应当如此，否则，就会出现法律空白，无法保护占有背后的权利，且使占有的不动产处于不稳定的状态，不利于物的利用和交易安全，进而破坏社会秩序。假设前例：甲占有该房后，房产公司以强力夺回房屋；或者乙破门而入，甲不甘受辱而借强力……，三方相互角力，必然导致局面混乱不堪。甲虽合法占有，却不能获得法律保护，实为成文法国家之尴尬。立法如承认占有的权利推定能及于不动产，便可有效避免遇此类无法可依情况的发生。

    2、社会现实、司法实践支持占有的权利推定适用于不动产

    德、瑞二国出于登记与占有关系的考虑不允许占有权利推定及于不动产。而现阶段，我国不动产的登记制度尚不完善，不动产未登记或登记有误者比比皆是。广大农村普遍没有建立不动产登记制度，农民的住房基本没有登记；有些承包的土地、山林也没有进行相应的登记。在这种情况下，强调用登记的手段保护不动产占有人的权益成本较高，也没有太大的必要。如果立法承认占有的推定效力能够及于不动产，则仅凭占有人已占有相应的土地与房屋的事实就足以保护其权利。如此，即能以较低的成本解决现实中存在的诸多问题。

    而且，司法实践也有将占有作为证明不动产物权的证据的作法，在该证据被推翻之前，占有人就被视为物权人。比如：执行中确认违章建筑的财产权就采用占有标准，只要被执行人对该违章建筑在占有、使用，就可推定该违章建筑归属于被执行人而可采取执行措施。

    最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定：“被执行人购买需要办理过户登记手续的第三人的财产，已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的,人民法院可以查封、扣押、冻结”。合同、价款支付及实际占有标的物，即使没有登记，也能在当事人内部转移权属，其效力可以对抗其他第三人。可见，司法解释亦明确了对不动产的占有具有权利推定效力。

    3、占有的权利推定如不适用于不动产，对占有人极不公平

    最高人民法院关于《商品房买卖合同解释》第11条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”。可见，在我国不动产所有权的取得采登记主义，而风险负担则采交付主义。

    设前例，甲占有房屋未及变更房屋所有权登记手续时，房产公司还可依法取回房屋；乙也可强占，甲只能以私力保护，其权利何其弱也；而此时房屋如若毁损、灭失，其后果却由甲承担，其义务何其多也。从风险转移的角度看，甲承担巨大风险，却连“准所有权人”的地位都不可得，如此，对不动产占有人太过不公，也将导致纠纷频繁发生。立法如承认占有的权利推定效力能适用于不动产，可在一定程度上平衡占有人权利、义务之巨大落差，保证社会秩序的稳定。

    4、占有权利推定应及于未登记的不动产

    肯定论者又有二种观点：1、认为权利推定效力不适用于法定应当办理登记的不动产；2、认为权利推定效力仅适用于未登记的不动产。

    物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”物权法第十六条规定：”不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”可见，我国不动产物权采登记生效主义，具有绝对效力，同时兼具权利正确性推定效力。

    现实生活中，并非所有的不动产都进行了权属登记。不动产登记后，当占有人与登记的权利人发生冲突，权利人可用登记为反证推翻占有人的权利推定。因而赋予已登记的不动产适用占有权利推定效力，并无必要。

    而对未登记的不动产的占有的背后一般存在某种特定的权利，具有权利存在的高度概然性，保护占有实际上就是保护此种权利。如果忽视这种权利的存在，会背离权利推定制度创设的目的，无法保护占有背后的权利。认为权利推定效力不适用于法定应当办理登记的不动产的观点，显然忽略了法定应当登记而事实上又未登记的特例，可能造成此类情况下适用法律的空白。故立法应当承认未经登记的不动产占有的权利推定，对维护不动产的交易安全意义重大。当然，占有人的权利推定是消极的，占有人不能依占有推定请求登记为所有权人。                    

    综上，我国物权法应补充规定：占有人于占有物上行使的权利，除已登记的不动产（特殊动产）物权外，推定其合法有此权利。