浉河区法院　陈金榜

   2008年1月1日，《劳动合同法》已正式颁布实施，作为一部规范劳动关系的重要法律，新法第一条明确指出其立法本意为“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。可见《劳动合同法》是在社会主义市场经济发展过程中，在劳动关系复杂化和性质多元化的情况下，为弥补《劳动法》的不足和适应现实生活中劳动合同制度的需要而颁布实施的，它体现了国家对劳动关系的一种介入。《劳动合同法》是要“构建和发展和谐稳定的劳动关系”，政府更加强调“以人为本”，主张社会公正，建设法治化国家。然而，新法实施至今，质疑与批评的声音一直不断，社会各界反应不一，因此，深入分析研究新法贯彻实施的难点及其解决办法是十分必要的，笔者试从以下几方面浅析《劳动合同法》实施以来所面临的问题及难点，有不当之处，尚请同仁指正。

    一、劳动者法律意识淡薄，用人单位恶意规避法律，《劳动合同法》的实施异常艰难。

    法律的生命在于实施。《劳动合同法》虽已颁布，但宥于我国法治国家的构建特点和整体社会环境，其实施必然遭遇很大的阻力。众所周知，我国法治国家的构建是通过自上而下的改革来实现的，通过立法主导来推进法治化国家的构建，“法律制度变更在前，法律观念更新在后”，思想领域斗争激烈，这就造成法律制度的设计与一般大众的法律意识和法律认识之间的深层次矛盾。

    《劳动合同法》无疑为劳动者维权提供了一种切实有效的途径，但是纸面上的权利需要转化成实实在在的权利。作为一部对我国劳资关系产生深远影响的重要法律，新法对中国庞大的农民工群体的生存境遇，甚至前途命运究竟带来多大的实际影响？事实是，数量众多的农民工兄弟对新法的实施并不清楚，在目前劳动力市场供过于求的情况下，绝大多数农民工能找到活干就心满意足了，不敢有过多的要求。面对违法加班、随意克扣工资等现象，因为维权代价太高，特别是当维权的结果可能是失去工作时，大多数农民工选择了沉默与忍耐，同时，有些农民工被老板解除工作，由于拿不出确凿的用工证明，致使自己无法享受相关待遇。由于没有签订劳动用工合同，在工伤认定和劳动仲裁上不能受理有关申请，农民工就无法真正感受到与企业签订劳动合同带来的好处。

    用人单位基于自身利益恶意规避法律，声称施行新法会导致用工成本激增，不利于企业经营。《劳动合同法》这部规范劳资关系的法律似乎在舆论中渐次异化成了倾向明显的“单维保护法”，客观上给企业的人力管理营造了一种“风雨欲来”的权益错觉。在这种情势下，大多数企业希望修改《劳动合同法》也就不足为怪。应该承认，新法并非完美无瑕，相反，由于法律设计的不完善等原因，新法在实施之前，还曾引发了“华为风波”等提前辞退员工风潮，以及正式员工改劳务派遣风波等。然而无论如何，新法对劳动者利益的维护立场是不容菲薄的。任何看似冠冕堂皇的理由，也不应该拿压榨和牺牲劳动者的应有正当权利作为前置实现条件。《劳动合同法》既然已经颁布实施，就必须获得应有的法律尊严，任何质疑和批评都不应影响新法的贯彻实施。

     二、社会各阶层对新法争论激烈，相关法制环境的营造难度较大。

    《劳动合同法》从起草、制订到颁布实施都存在很多的争论。诚然，任何声音有表达的权利。特别是涉及到各方利益时，争论的存在也就在所难免。

企业雇主阶层认为无固定期限劳动合同的规定会导致企业用工机制疆化，限制用人单位的自主权。从国情基础来看，中国面对的是市场化以来劳动关系的无序，通过强化无固定期限合同来促进劳动关系的和谐稳定，对劳资双方都有利。无固定期限劳动合同仍是劳动合同，可以解除，而不是铁饭碗或大锅饭。同时新法亦规定用人单位可以与劳动者协商一致，以及单方依法解除无固定期限劳动合同的情形，特别是允许用人单位在经营方式调整等客观经济情况发生重大变化时可以解除劳动合同。因此新法并不会导致用工机制疆化。

    部分经济学家认为新法对就业和投资环境有不利影响。新法施行前，的确有一些用人单位集中清退本单位不规范的临时用工，但涉及的人数不多，对就业形势影响不大。归根到底，影响就业的主要因素是宏观经济形势，而非新法。至于媒体热炒的珠三角部分企业解散、迁移以及广东一带出现撤资的情况，这是中国经济发展到一定程度和经济转型的必然结果。中国经济在转型，企业的压力不是劳动合同法造成的，环境、土地法等等，使得企业成本在增加，亚洲四小龙的发展也说明，低成本劳动密集型的企业不可能维持太久，现在只是通过劳动合同法对劳动法加以落实，以强调更多规范和和谐，促进企业改制升级，提高企业的法制化和管理水平。

    劳动合同法争论的实质是要不要给劳工基本权利以基本的保障，有些人希望中国永远成为资本恣意的“乐土”，而这样的乐土早在西方都不存在了，在西方资本都受到劳动者权利的有效制约。新《劳动合同法》固然维护了弱势劳工的合法权益，但更是旨在实现劳资双方力量与利益的平衡，构建“和谐稳定的劳动关系”即合作的、长期的，而不是对抗的短期的劳动关系。宪政社会的劳动法律，是劳资双方博弈下立法走向公平正义的过程。新法对劳动者权益的重申或升级并不是对劳动者的“特别照顾”，而在在明确劳动者责任的前提下一次权益的“对等归位”。《劳动合同法》的本质是要从形式平等达至实质平等，公权介入绝不是“以倾斜谋求补偿”，而是现实的一种平衡。

    中国是一个以劳动者为基础建立起来的国家，对劳动者权利予以基本保障及尊重乃国家应尽之责，劳动合同法的实施必须认清立法宗旨，持守法律规范的本意，培养相关的法律诚信以刻意营造适宜的法制环境。

    三、新类型案件不断涌现，创新规定如何把握争议较大，法律原则性规定尚需细化，新法对法院审判工作提出严峻挑战。

    劳动合同法实施至今，传统的劳动争议案件审判已悄然改革，新类型劳动争议案件不断在审判中出现。法官们遇到的“第一次”，包括“不签订劳动合同、索赔双倍工资”案，“要求用人单位出具解除或终止劳动合同的书面证明，并赔偿损失”案，无固定期限劳动合同案等等。同时，由于部分企业采取了诸如批量裁减老职工，重新签订劳动合同、改变工资结构、降低工资标准等措施，引发了大量群体性诉讼。另一个显著变化是，劳动者提出的诉讼请求呈现出多样化的特点，涉及到劳动合同的解除，社会保险金的缴纳，经济补偿金及赔偿金的主张等诸多方面。

    产生上述现象的主要原因是，我国劳动力市场长期处于供大于求的状况，“强资本弱劳力”的现象普遍存在，在履行劳动合同过程中，用人单位总是处于强势地位，大多数劳动者为保住“饭碗”，在权利受到侵犯时往往一味地忍让、迁就。随着劳动合同法的实施，劳动者在权利受到侵害时会自发地、有组织地采取诉讼方式予以解决。同时，随着政治体制改革的逐步深化，一些行政事业单位因规范用工制度，大量清退临时用工人员；市场经济体制的调节效应不断凸现，企业在竞争中大量发生兼并、破产、改制行为，一些企业为了自身发展的需要，采取多种变通措施来减员增效，导致许多职工的权益难以有效维护，从而引发群体性劳动争议纠纷。

    伴随着新类型案件的不断涌现，审判工作也面临严峻考验。仅仅确认存在劳动关系的案件是否属于法院受案范围，目前仍然处于法律规定的“真空”范围。而根据之前的相关法律规定，劳动者仅要求确认劳动关系的案件是不予受理的。但根据《劳动争议调解仲裁法》因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议都属于劳动合同纠纷范畴。

    目前劳务派遣纠纷呈现出多样性，根据《劳动合同法》的规定，非正规就业组织不可以从事劳务派遣，但实践中由于劳务派遣单位的不规范，存在大量无劳务派遣资质的组织从事劳务派遣，特别是劳动者与哪家单位存在劳务关系难以认定。同时，在涉外劳务派遣操作中，对于无工作单位外派劳务人员，企业可收取不超过12.5%的服务费；对于具有劳动合同的外派人员，企业收取不得超过25%的服务费。但实际操作中，劳务派遣单位并未按照规定执行，造成法院对劳动关系难以认定。

    不少企业为应对劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定，纷纷采取突击裁员、清退临时工等措施。如何评价这些做法，准确落实劳动合同法精神，保护劳动者合法权益，是必须认真思考的问题。劳动合同法的不少规定相对劳动法而言是完全创新性的规定，最高院的相关司法解释也尚未出台。因此在短期内可能出现法律适用不统一的现象。劳动合同法规定，劳动关系从用工之日起建立，但何为“用工”以及举证责任如何分配，都需要进一步研究。用人单位在行政上是由多层次多部门的管理机构组成的系统，单位内部不同部门制定的文件能否作为处理案件依据的问题时有发生。而在规章制度与劳动合同发生冲突时如何处理，劳动合同法规定的不明确，比如，有的企业在订立劳动合同时约定劳动者“遵守用人单位的规章制度”，而劳动者未必了解这些规章制度；有的企业甚至可能事后通过规章制度变更劳动合同的约定。劳动合同是一个不完全合约，如完全否定用人单位的适当调整权，它的用人

    自主权和经营自主权都将落空。但简单地承认用人单位的单方调整权又将影响劳动者的合法权益。因此，基于对劳动者信赖利益的保护，实践中如何准确把握用人单位合理调整合同的尺度，也是一大难点。

    四、贯彻实施劳动合同法所应采取的对策和措施。

    1、从新法本身来讲，新老制度的衔接和过渡及其与其他法律、法规的配套是其贯彻实施必须要解决的一个问题。我国于上世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革，1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》正式确立了劳动合同制度。国务院和劳动部及各省市也相继出台了一系列法规、规章。然而由于各种因素的影响，导致这些法律、法规、规章没有得到很好的贯彻实施。随着我国市场经济的发展和“法治化国家”构建进程，劳动合同法顺理成章地颁布实施。作为劳动关系法律体系的一个重要组成部分，单靠新法来对劳动关系予以全面厘清、对所有劳资难题一次性解决，显然是悖谬的。劳资关系还需要借助于《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》，而就业问题还有待《就业促进法》去努力。

    2、政府的引导和适当干预是劳动合同法充分实施的必要条件。

    通常，工业化市场经济国家在解决劳工问题的途径上不外两种方式：一是依赖国家立法和规制，一是通过劳动者自我团结和劳资博弈。一般而言，这两种途径是同时并用的，但是各国政府偏重于何种途径，主要取决于国家在该发展阶段所处的政治和经济环境以及执政党和政府的动机和策略。

    在我国现行的政治结构下，劳动政策的策略基本上是建立个别劳动者保护法规与制度，期望以政府之力，提供给劳动者适宜水平的工资福利与劳动条件，并辅之以基层企业组建工会和开展劳动关系协调工作以避免建立在集体力量基础上的大规模工会议价行为可能导致的政治与社会不稳。劳动合同法的颁布实施，对政府工作提出了挑战，一方面，目前中国选择的政府主导的劳动关系调整模式对以前尚未很好履行劳动监守职责的政府提出了更高的要求。另一方面，工人权利意识的提升，会推动作为权利主体的工人依法治权，从而使政府必须切实履行职责。

    不同国家有不同的发展道路，相比起来，在中国，政府的干预就相当重要。劳动合同法第94条本身就是对劳动行政等职能部门的责任界定。具体说来，首先必须建立严格执法的约束机制，敦促各级政府及其部门依法行政。其次要明确贯彻落实劳动合同法的目标，一部法律的贯彻实施不可能一步落实到位，必面从当地实际出发，制定贯彻落实的总体目标和阶段性目标，循序渐进地推进实行。最后要加强对用人单位贯彻落实劳动合同法的监督管理，建立必要的行之有效的管理制度。制定是管理的工具，要根据劳动合同法的要求和用人单位的实际制定诸如劳动合同鉴证制度，劳动保障诚信企业评选制度，典型案例公布制度等，促进劳动合同制度的不断完善。

    3、正确理解和宣传新法，营造适宜的法制环境。

   《劳动合同法》的出台，带动了一股新的培训热。社会上的各种《劳动合同法》培训班、研讨会目不暇接，许多班明确打出“应对”“技巧”“破解”等口号。当然，对劳动合同法的培训宣传越多越好，但实际上很多人并未真正理解立这个法的真正意义、清楚每个条款的内容。

    劳动法律的实施特别讲究“三方性”，也就是政府、企业、劳动者（工会）之间的合作，这是劳动法律的特性要求的，是国际范围劳工立法及其实施的一般原则。其目的是营造适宜的法制环境，促进法律的实施。但是，适宜的法制环境是需要刻意营造的。对中国企业而言，劳动合同方面存在的问题，涉及到很多方面的工作，特别要解决法制传统贫弱和法制观念淡薄的问题。如果没有相关各方的共识，没有相关各方持续的努力，企业劳动合同的问题是难以孤军取胜的。对企业个案的检讨肯定是必要的，但不应喧宾夺主。事实上，在这些热炒过的个案企业里，劳动合同的状况有多少真正的改善仍然是个问题。而且，也很难因此而震慑住其他众多的企业和单位要么把劳动者工龄归零、要么继续漠视签订劳动合同等规避法律的行为。

    我们看到的现象是法律中最富有争议性的条款被轻易的曲解，反而作为正面信息在宣传，进而诱发更多的企业规避法律的行为。法律条款的落实是仅仅为了追求形式还是力求实现改善劳动关系现状的诚信？《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定、对企业解雇劳动者的规定等，都是立法的重点。相关的规定，都赋予了有利于劳动者的劳动权准，这些法律规范也是最富争议性的条款。令人惊奇的是，一般时间以来在法律的宣传中面对企业提问的压力，这些有利于劳动者的标准被取消了。一些解释竟然违背法律规范的本意，宣传无固定期限合同在合同解除方面与固定期限合同没有任何差别，企业可以通过完善企业的管理规章来明确有利于解雇劳动者的具体标准等。既然现在这样曲解这些条款的意义，当初为什么又提出这些条款呢？这造成极大的混乱，也有损法律的诚信。事实上，无固定期限合同的解除与固定期限合同的解除是有区别的，解除劳动者劳动合同的具体标准不能由企业通过管理规章单方面规定，无固定期限劳动合同的签订、劳动合同的解除、企业规章的制订等，都有企业权力与劳动者权利之间的互动，包括劳动者及其工会的参与权利或共决权利。无固定期限合同与固定期限合同相比较，是更为稳定的心理契约、诚信契约，它被解除的权重与固定期限合同是不同的。也正因为如此，《劳动合同法》才更强调无固定期限合同的意义。

    劳动保障部门应当积极配合相关部门形成宣传的主渠道，鼓励更多的对法律的正向引导和宣传，避免各种曲解法律、规避法律的情况出现。任何法律观照的是一种秩序关系，不可能直接指导劳动力价格的确定。况且，强资本弱劳力的现状不是一部法律纠偏得了的。不宜夸大新法对企业的倒逼意义，毕竟，新法的“分外之责”和“意外之望”是其所不能承受之重。新法不是倒逼企业的一根矛，而是献计于劳资关系的天平而已。