问题提示

   对于非法取得的实物证据是否一律排除？

要点提示

非法证据的排除规则对于非法获取的言词证据采用绝对排除的原则，对于非法获取的实物证据，应当考虑其违法的程度、对当事人权利的侵害程度、对案件的影响程度等因素，有法官裁量是否影响到案件的公正审判，并非一律排除。

案例索引

一审：信阳市浉河区人民法院（2010）浉刑初字第229号刑事判决书（2010年11月16日）

二审：信阳市中级人民法院作出（2011）信刑终字第50号刑事裁定书（2011年5月5日）

一审：信阳市浉河区人民法院（2011）浉刑二初字第290号刑事判决书（2011年12月20日）

案情

公诉机关：信阳市浉河区人民检察院

被告人：周建

法院经审理查明：2008年3月至9月间，被告人周健经人介绍受聘于信阳市旺盛金属门窗制造有限公司工作并担任会计职务，公司出纳系万明恒，法人代表系敖华政。2008年9月25日，被告人周健以儿子结婚为由离开公司，后经公司多次催促未能如期返回，2008年10月5日公司表示将其辞退。2008年10月12日，旺盛公司工作人员若干人当场撬开周健办公桌并由公司工作人员姜潇等进行清理统计出：内有（1-51）编号票据51本、出库单及账本、空白备用记账凭证及一黑色笔记本，所有物品全部交由姜潇保管。 2008年11月10日，旺盛公司以被告人周健侵占公司财产308661元和可能隐匿四本票据向公安机关报案。信阳市公安局浉河分局委托信阳市豫诚会计师事务所审计，结论是：①旺盛公司没有完整的会计账簿。销售货款有些由会计开具收据，出纳直接收取货款；有些货款由会计代收款后交给出纳，由出纳在收据存根上签字认可。②公司三联收据票本合计51本，每本20张或25张，从1到51进行编号。③根据从公司客户处调取的收款联判断：周健任会计期间代开收据（缴款单）4本，每本25张，在公司没有发现该四本缴款单的存根联；周健代开收据且代收款56份（金额为329757元），收据编号不在公司的51本票据本中；周健将同一笔业务代开两张不同收据（缴款单）共16份，其中13份金额不同，交给公司客户的收据金额为143575元是没有存根联的（不在51本票据本中），有存根联且有出纳签字的收据金额为77680元（在51本票据本中），两者差额为65895元。④周健注明已收到货款的送货单（出库单）有25张，合计金额67530元，审计没有在51本收据中发现收到该货款。

另查明，编号为0006369的送货单（25张之一）6740元货款由周健开在编号为0023979（没有存根联）的缴款单上。

审判

信阳市浉河区人民法院经审理认为：被告人周健利用担任旺盛公司会计的职务之便，将公司货款65895元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人周健非法侵占公司货款306487元，数额巨大，不能成立，理由是：审计部门根据从客户处取得的收款联判断：周健任公司会计期间代开收据（缴款单）有四本，该四本票据存根联缺失；旺盛公司财务管理不严谨，没有建立完整的会计账簿，存在销售货款由会计代收后交给出纳，由出纳在收据存根上签字认可的情况。而被告人周健关于其开具的、有万明恒在存根联上签字的四本票据本且货款上交公司出纳的辩解因四本票据本丢失而无法认定，且其辩解亦无法排除存在的可能，故公诉机关指控被告人周健利用职务之便非法侵占公司货款306487元的事实不清、证据不足，本院不予支持。    

同时，根据审计可知：被告人周健将同一笔业务代开两张不同缴款单共计16份，其中有13份金额不同，交给客户但没有存根联的金额为143575元，有存根联且由出纳签字的金额为77680元，即同一笔业务周健既在没有存根联的四本票据中开票，其货款金额（13份）总计为143575元，同时又在有万明恒签字的51本票据本中开票，其货款金额（13份）总计为77680元，两者差额为65895元，该行为与被告人周健关于将55本票据上的货款全部上交及四本票据本用于逃税的辩解相矛盾，且该辩解既缺乏合理性亦无证据支持。据此，被告人周健利用职务之便，将13份缴款单与51本票据本间的公司货款差额（多收少交）65895元非法侵占的犯罪事实是客观存在的。信阳市浉河区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，作出如下判决：

被告人周健犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。

一审宣判后，被告人周建未提起上诉，浉河区人民检察院亦未提起抗诉。判决已发生法律效力。

评析

本案的焦点在于旺盛公司工作人员撬开周健办公桌所取得的证据来源和取证程序是否合法，该证据是否可以作为本案的证据使用。本案在审理过程中形成了两种不同的意见：

第一种意见：旺盛公司工作人员撬开周建办公桌所取得的证据是不合法的，不可作为本案证据使用。主要理由是：本案的证据获取程序不合法，一切非法证据都是“毒树之果”，应根据非法证据排除规则，不采用此证据。旺盛公司员工未经被告人同意，擅自采取撬锁的方法获取证据，亦未通知公安机关人员获取，有可能将有利于被告人的证据毁灭掉，不利于被告人的辩解。因此该证据取证程序不合法，不能作为本案的证据采用。

第二种意见：旺盛公司工作人员撬开周建办公桌所取得的证据是合法的，可以作为本案证据使用。主要理由：非法证据排除规则针对的是言词证据，对于实物证据并非一律排除，法官有自由裁量权。旺盛公司员工采用撬锁的方法获取证据是公民为了保护自己的合法权益，虽然取证方法有一定的瑕疵，但不能将其归类于非法证据，应为瑕疵证据。因此该证据可以作为本案的证据采用。

笔者同意第二种意见，主要理由是：

非法证据排除规则是指违反法定程序，以非法方法获取的证据不具有证据能力，不能为法庭所采纳。所谓的非法证据是指在刑事诉讼过程中，法律规定享有调查权的主体违反法律规定的权限或程序，以不正当的方法取得的证据材料。非法证据可以具体分为非法言词证据和非法实物证据，二者采用的排除标准是不同的。

首先，我国最早反映非法的证据排除规则的立法在1979年的《刑事诉讼法》，该法第三十二条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，该规定一直沿用至今。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《非法证据排除规定》)和《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(下称《办理死刑案件证据规定》)的“两个证据规定”中，主要规定了言词证据的排除，而对实物证据的排除规则规定的相对较少，且针对的是司法人员。上述法规中，都主要规定了非法言词证据的排除。在本案中取证的人不是司法人员，是旺盛公司员工，是公民个人的行为，且获取的证据是实物证据，并非言词证据。因此本案中的证据排除不宜适用非法证据的排除规定。

其次，对于实物证据的排除，《办理死刑案件证据规定》列举了不能作为定案根据的物证、书证范围，《排除非法证据规定》则明确了非法取得的实物证据的排除标准，即对于物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则该物证、书证不能作为定案的根据。“两个证据的规定”认同了非法证据的排除包括实物证据，但排除标准并非一律排除，应当考虑其违法的程度、对当事人权利的侵害程度、对案件的影响程度等因素，有法官裁量是否影响到案件的公正审判。如果非法取得的实物证据严重违反法律规定，可能影响公正审判，且不能对其作补正和合理的解释的，应当予以排除。如果其证据能予以补证和作出合理解释都是可以作为定案依据的。

最后，具体到本案中，控辩双方的分歧在于私人通过撬开被告人抽屉所获得的证据和取证程序是否合法。被告人及辩护人认为旺盛公司工作人员未经被告人同意，擅自撬开被告人抽屉，致使四本账本丢失，从而导致被告人的账目不平衡，被告人周建没有侵占旺盛公司的财物。且旺盛公司撬开抽屉获取的证据程序不合法，证据应为非法证据，应予以排除。控方认为该证据是合法有效的，被告人辩称其丢失四本账单，公诉机关承认有四本票据的存在，而剩余的证据也是客观存在的，不能因为丢失的四本账本而否认现存的证据，且通过现有的证据也可推断出被告人侵占旺盛公司财物的事实。

法院综合所有的证据考虑，认为该证据的取证程序有一定的瑕疵，且能作出合理的解释，不影响本案的公正审判，采信该证据，不能因为在取得证物的过程中就自动排除证据，而是要在个案中对不同的利益进行分析，以决定是否采用该证据。合议庭同时认可被告人的辩解丢失四本票据，并通过审计鉴定，可以推算出被告人侵占财物的数额。被告人周建在任职旺盛公司会计时，主观上有明显的侵占公司财产的故意，其通过另一套账本的方法将所收的钱财分开记，在公司没有要求被告人这样做，周建如果不是有非法占有公司钱财的目的，不会去花费心思做另一套帐，从该行为可看出周建具有明显的非法占有公司钱财的故意；客观上周建采用给客户开一个收据，给公司报账又开另一个收据的行为，通过多开少报的行为非法占有两套收据的差额。通过被告人的主观上和客观行为，在现有的证据情况下，合议庭认定被告人利用职务之便侵占他人财物事实成立。

（一审合议庭成员：王春珍、付杰、杨家全）